同行竞争者改变自身注册商标标识后进行突出使用，与他人具有较高知名度的商标近似，是否构成商标侵权？位于山西省汾阳市杏花村的两家酒企展开了一场长达两年的侵权纷争。

　　日前，山东省高级人民法院二审维持了原判，驳回了山西汾阳杏花村宴会汾酒业有限公司（下称宴会汾酒业公司）的上诉，宴会汾酒业公司需停止生产、销售对山西杏花村汾酒厂股份有限公司（下称汾酒厂公司）构成商标侵权的“青汾酒”白酒，山西杏花古井酒业股份有限公司（下称古井酒业公司）需停止生产涉案侵权的“青汾酒”白酒，淄川区洪山镇七必坊酒水经营部（下称七必坊经营部）需停止销售涉案侵权的“青汾酒”白酒，宴会汾酒业公司与古井酒业公司需赔偿汾酒厂公司经济损失及合理支出费用共计100万元。

　　据了解，宴会汾酒业公司经山西省运城市虎标行商贸有限公司许可在白酒商品上使用第217689号“青汾”商标，古井酒业公司受宴会汾酒业公司委托生产加工“青汾”系列白酒，七必坊经营部销售了涉案“青汾酒”商品。

　　汾酒厂公司认为，其对第150927号“汾”字牌商标、第284510号“汾酒”商标、第7591782号“汾酒”商标（下统称涉案商标）享有专用权，宴会汾酒业公司与古井酒业公司、七必坊经营部对其构成商标侵权。

　　一审法院审理后判令宴会汾酒业公司、古井酒业公司、七必坊经营部停止涉案商标侵权行为，并判令宴会汾酒业公司、古井酒业公司赔偿汾酒厂公司经济损失及合理支出费用共计100万元。

　　宴会汾酒业公司不服一审判决，随后向山东省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，宴会汾酒业公司在其生产、销售的涉案被诉侵权白酒商品上使用“青汾酒”标识，容易导致相关公众产生混淆误认，侵犯了汾酒厂公司对涉案商标享有的专用权。宴会汾酒业公司抗辩称其商标在先使用且具有一定知名度，应当对商标的先用权予以保护，但其未提供证据证在指定期间内其生产、销售的白酒上使用的是与该案相同的“青汾酒”标识，故其先用权抗辩理由不能成立。据此，法院二审维持了原判。（王国浩）

　　行家点评：

　　姚小娟  浙江天册律师事务所 律师：该案中，宴会汾酒业公司虽然经他人许可使用“青汾及图”商标，但其在使用被许可商标时使用了“青汾酒”标识，起到商标识别作用的“青汾酒”标识与汾酒厂公司的注册商标构成近似。此时，出现了3个标识，即权利依据的注册商标、被控侵权标识和被控侵权人的商标，经比对被控侵权标识更接近权利依据的商标，而不是更接近被控侵权人商标。因此，宴会汾酒业公司的使用行为，进入了汾酒厂公司的注册商标禁用权范围，构成商标侵权。这种侵权责任，不因宴会汾酒业公司同时使用了被许可商标而得到豁免。正如该案二审判决书所述：“宴会汾酒业公司虽在涉案白酒包装盒上部使用了注册商标，但标识明显较小，而其在包装盒中部显著位置以较大字体突出使用的‘青汾酒’标识较注册商标更具显著性和识别性，且‘青汾酒’标识字体与注册商标中的‘青汾’文字字体差别较大，而更接近汾酒厂股份公司的涉案注册商标中的‘汾’与‘汾酒’字体，并非是对注册商标的规范使用。”

　　笔者认为，在注册商标核定范围内使用，是法律赋予商标权人的权利界限。不规范使用注册商标，比如改变注册商标标识、超出核定商品或服务范围等进行使用、组合使用注册商标、拆分使用注册商标等，容易进入他人商标权禁用范围，而且此类行为一般均系出于攀附他人商标商誉的主观恶意，意图通过注册商标合法形式达到攀附商誉的目的，构成商标侵权。

　　赵虎 北京市中闻律师事务所 合伙人、律师：企业在经营过程中，有时会对其已经注册的商标进行一些改变，改变后的商标如果还加上“注册商标”的标识，则属于对注册商标的不规范使用。

　　关于不规范使用注册商标的行政责任，我国现行商标法第四十九条规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”如果商标注册人对注册商标不规范使用，则面临责令限期改正、撤销注册商标等法律后果。

　　除了行政上的责任，还可能引起民事上的纠纷。已经注册的商标，经过国家工商行政管理总局商标局的审查，符合我国商标法的相关规定，理论上不会发生与在先注册的相同或类似的商品上的商标相同或者近似的情况，也不会发生与在后注册的相同或者类似的商品上的商标相同或者近似的情况。但是，这种审查只限于申请注册的商标标识本身。当商标注册人自行改变注册商标之后，其实改变后的商标已经不是经核准注册的商标了，而是成为了新的商标，新的商标是否与在先注册或者在后注册的相同或者类似商品上的商标相同或者近似是无法保证的，非常可能出现与已经注册的相同或者类似商品上的商标相同或者近似的情况，发生侵权纠纷。

　　就该案而言，汾酒厂公司1981年注册第150927号圆圈图形中间加“汾”字组合商标，赣榆县九里人民公社酒厂1984年注册第217689号“青汾”商标，这两件商标都是合法有效的。如果权利人和被许可使用人规范地使用两件商标，则不会产生侵犯商标权的问题。但是，不规范地使用则可能会被认为使用新的商标而非注册商标，需要用新的商标与涉案注册商标之间进行比对，来判断是否构成相同或者近似。

　　第217689号“青汾”商标整体是由美术体“青汾”二字组成的三角形图形，相关公众施以一般注意力的情况下，该商标的三角形图形较“青汾”文字更具显著性，系该商标的主要识别部分，而其中的文字“青汾”如果不仔细辨认是很难识别的。被告宴会汾酒业公司在使用该商标时，并没有规范使用，而是突出使用了“青汾”这两个汉字，使得商标的主要识别部分从三角形图形变成了文字“青汾”，这样就与原告的商标构成了近似，属于侵犯他人商标权的行为了。

　　那么，如果商标注册人在使用商标的过程中想对商标进行“微调”怎么办？笔者建议，可以注册联合商标，即在相同或者近似的商品上注册近似的商标。

新闻来自：中国知识产权报