本站律师观点：

1、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

2、戏剧名称是否构成演出服务名称的使用？服务名称是否起到区分不同演出服务、组织表演服务提供者的功能？搭便车、傍名牌、盗用商誉行为如何举证、如何认定？值得探讨！

2017年6月，上海人民滑稽剧团排演了一部反映食品安全问题的滑稽戏《舌尖上的诱惑》，并制作图文海报在网络上宣传推广。不料，此举竟引发一场商标权诉讼。辽宁舌尖汇公司向法院起诉，称其为“舌尖上的诱惑”商标持有人，该剧已构成商标侵权。近日，黄浦区法院对该案作出一审判决，对舌尖汇公司的全部诉讼请求均不予支持。

【案情回放】

《舌尖上的诱惑》是由上海市食品药品监督管理局指导，光明食品集团与上海人民滑稽剧团联合出品，讲述主人公明察暗访、智取酒厂违法证据并将不法分子绳之于法的滑稽戏作品。该戏于2017年夏季在上海共上演18场，取得较好反响。

而就在该作品成功上演后不久，辽宁舌尖汇公司以商标侵权为由诉至法院。舌尖汇公司在诉状中称，2015年12月14日，该公司获得国家工商行政管理总局商标局颁发的“舌尖上的诱惑”商标注册证，核准使用商品/服务项目包含第16类、38类、41类、42类，其中第41类包括组织表演（演出）、演出。

舌尖汇公司诉称，2017年8月初，公司在网上发现滑稽戏《舌尖上的诱惑》相关宣传内容，其中突出使用了“舌尖上的诱惑”，侵害了该公司享有的商标专用权，遂请求法院判令光明集团和上海人民滑稽剧团立即停止侵权，在《新民晚报》及百度网上赔礼道歉，并承担维权的合理支出1.2万元。

庭审中，舌尖汇公司出示了对相关网页的公证保全文书。其中显示，在一个图文海报页面中，标识有文字内容“大型滑稽戏舌尖上的诱惑”，并标注有该剧指导单位和出品单位，其中“大型滑稽戏”字体较“舌尖上的诱惑”小。

舌尖汇公司指出，广告宣传是服务商标使用的表现，两被告在网络上宣传，使用该公司的注册商标，事实上起到了涉案第41类中的组织表演（演出）项目服务商标的使用，构成侵权。同时，在商业表演活动中将“舌尖上的诱惑”作为表演标题，也构成侵权。

对此，光明集团辩称，《舌尖上的诱惑》是公益剧，该名称是滑稽戏的浓缩提炼，虽与系争商标名称文字上相同，但属于叙述性使用，不会造成相关公众的混同。剧团辩称，商标权与该剧版权著作权并不是同一概念，其组织演出是以人民滑稽剧团名义进行的，且其演出时并不知道存在舌尖汇公司的商标。

黄浦区法院审理后认为，舌尖汇公司系 “舌尖上的诱惑”的商标专用权人，不论该商标是否使用，在有效期内，舌尖汇公司就该商标所享有的专用权依法受到法律保护。但商标法所要维护的，并非是以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品、服务来源的功能。本案中，两被告在宣传中对滑稽戏剧名的使用，主观上不具有攀附原告商标的意图，客观上并不产生区分商品、服务来源的作用，不属于商标性使用，不会侵犯舌尖汇公司对“舌尖上的诱惑”的注册商标专用权，舌尖汇公司的诉请缺乏事实和法律依据，法院难以支持。

【以案说法】

问：被告对“舌尖上的诱惑”的使用是否构成商标性使用？

答：首先，从主观意图看，被告方在出品滑稽戏时，舌尖汇公司尚未实际使用涉案注册商标，亦无法通过使用、宣传而在相关公众中产生表明一定商品、服务来源的影响力。被告关于其滑稽戏宣传、上映过程中不知道涉案商标情况且不存在攀附意图的抗辩，法院可予以采纳。其次，《舌尖上的诱惑》剧名与剧本内容及主题相符，考虑到剧名是宣传的重点，其大字使用符合宣传常规，具有合理性，且宣传页面明确表明该剧的联合出品方系两被告，相关公众不会将“舌尖上的诱惑”文字作为区分商品或者服务来源的标识。第三，涉案滑稽戏目前已表演完毕，被告方也没有推出相关系列剧或注册关联商标，这进一步反映被告方缺乏将“舌尖上的诱惑”作为商标使用的主观意图和客观行为。因此，无论从客观使用的情况，还是被告的主观意图来看，两被告的行为都不属于商标性使用。

需要指出的是，“舌尖上的诱惑”是具有一定含义的非臆造词，舌尖汇公司虽然因注册享有“舌尖上的诱惑”商标专用权，但其权利应受到一定的限制，不能基于该注册商标形成对该词的绝对垄断，不能排除他人在不误导公众的前提下合理地叙述性地使用该词。

【法辞典】

《中华人民共和国商标法》

第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。