近年来，商标的正当使用一直是知识产权保护的热点话题，也是商标侵权抗辩的首选理由。在商标行政执法和司法实践中，有诸多案例依据商标的正当使用，被认定不构成侵权。那么，商标正当使用抗辩成立，有哪些判断标准呢？

深圳市福田区人民法院审理了一起侵害商标权纠纷，认定被告商标正当使用抗辩成立，被诉行为不构成商标侵权。究竟怎么回事？一起来看看！

01案情简介

原告A公司经相关部门核准，注册了第18743916号“香珠”商标，核定使用商品为第34类的烟草、香烟、电子香烟等商品，有效期至2029年2月27日。A公司将“香珠”商标用于香烟烟嘴头、香烟烟嘴、烟用胶囊等烟用商品上并进行市场推广、销售。

之后，原告发现被告B公司大量生产了带有 “爆香珠”字样的烟用胶囊等商品，并在其自营网店“某船旗舰店”进行销售和宣传。

原告认为

被告生产、销售的烟用商品上使用的标识中均突出显示了“香珠”两字，与原告自有“香珠”商标的标识构成元素一致。而且，被告在烟用胶囊商品的网页宣传图片上使用的“爆香珠”标志，与原告权利商标“香珠”构成近似，容易导致消费者混淆，应构成商标侵权。据此，原告诉至福田法院，请求法院判令被告停止侵权行为，并赔偿其相应经济损失及合理维权费用共计21.5万元。

被告辩称

原告的诉求缺乏事实依据，被告并未在自产商品名称和商品图片上突出使用“香珠”两字，其商品包装和网店商品说明描述上均有突出使用其自有商标“某船”，而且，香珠是一种通用的调味剂，“爆香珠”的含义是将香珠挤压捏爆，属于对产品本身的描述性词语，被告对“爆香珠”的使用属于通用名称的合理使用，不构成侵犯原告商标专用权的行为。

02法院经审理认为

本案争议焦点有三：

一、被控侵权行为是否属于商标法意义上的商标使用行为；

二、被控侵权标志与原告的权利商标是否属于近似标志；

三、被控侵权行为是否会造成相关公众混淆。

一、被控侵权行为是否属于商标法意义上的商标使用行为

商标的基本功能是区分商品来源。鉴于此，商标法意义上的商标使用行为是一种能够产生区分商品来源效果的使用行为。

本案中，无论“香珠”还是“爆香珠”，被使用在烟草胶囊商品上，都是带有一定描述意义的词语。“香珠”这个词语，在其本意上是对其商品特点的一种描述；“爆香珠”这个词语，既是对商品特点的描述，也是对商品使用方式的描述。因此，当“爆香珠”被使用在烟草胶囊的宣传上时，对相关公众来说，首先联想到的是商品的特点及使用方式，而不是商品的来源或者出处。

原告的注册商标“香珠”，注册时间以及持续使用时间不长，使用范围不广，亦未进行广泛的宣传，故该商标尚未与烟草胶囊商品建立稳定对应的实际联系。在此情形下，相关公众看到被告网页宣传中的“爆香珠”词语时，一般不会将其与原告的该商标联系起来，从而认为该“爆香珠”词语也是识别商品来源的一种标志。

因此，法院认为，被控侵权行为不属于我国商标法意义上的商标使用行为。

二、被控侵权标志与原告注册商标是否属于近似标志

从发音来看，“爆香珠”与“香珠”的首个文字发音及整体发音均不同；从字形来看，“爆香珠”由“爆”和“香珠”组合而成，“香珠”并非“爆香珠”这一组合词语中的唯一主要组成部分，两者存在较大差别；从含义来看，“爆香珠”与“香珠”相比，更加突出了“爆”的动作及其意义，“爆香珠”并非“香珠”含义的重复表达。

基于上述理由，从“音形义”综合分析，“爆香珠”与“香珠”在整体含义上有明显的区别和不同，被控侵权标志“爆香珠”与原告的注册商标“香珠”不构成近似标志。

三、被控侵权行为是否会造成相关公众混淆

我国商标法实施条例第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”故本案的被控侵权行为是否侵害原告商标权，关键是要判断该行为是否会造成相关公众混淆。

经查，被告仅仅是在网页宣传中突出使用了“爆香珠”词语，在商品及其包装上并没有突出使用该词语，被告网页宣传中使用“爆香珠”的同时，也使用了“某船”商标及其它说明性词语，该事实表明被告并无攀附原告商标商誉的意图。

另外，法院查明，被告曾申请“爆香珠”为注册商标，被有关部门以“该标志使用在指定商品上，易使消费者产生误认，不得作为商标使用”驳回。该事实只能够表明被告清楚地知道“爆香珠”使用在烟用胶囊商品上，显著性不强。

对于原告主张被告有与原告涉案注册商标相混淆的主观恶意，与本案查明的基本事实不符，难以成立。因此，法院认为被控侵权行为尚不足以造成相关公众混淆，对原告的侵权主张，不予支持。

一审法院判决：驳回原告A公司的诉讼请求。本案宣判后，原告不服，提出上诉，深圳市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。目前，本案已生效。

03法官说法

商标正当使用是指竞争者以其本来意义使用某些已经成为他人商标权保护对象的标志以描述自己的产品而不构成侵犯商标权的行为。

2013年，我国《商标法》修订后，新增的第五十九条第一款和第二款规定了两种类型的商标正当使用。其中第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”该条款所规定的商标标志，也被称为描述性标志。该条款一方面界定了正当使用的商标标志范围，即限于描述性标志，另一方面也对有权使用描述性标志的条件予以限定，即必须是“正当使用”。

正当使用是我国商标法赋予被控侵权人的一种积极抗辩权，目的是为了抵消或者吞并原告的侵权主张。在商标侵权诉讼中，这种抗辩权的行使有利于商标权人利益与社会公共利益的平衡保护，具有积极意义。正当使用成立与否，从根本上说是一种价值判断，涉及到不同利益之间的比较和衡量。在具体司法实践中，这种判断必须遵循一定标准，建立在客观事实的基础上。

正当使用关注的是使用行为本身是否具有正当性，即该行为是否出于正当目的，具有正当理由，而非该行为造成的后果。故正当使用抗辩成立的判断，需要把握两个标准，一是行为人主观上为善意，体现为其没有攀附他人商标商誉之意图；二是行为人对描述性标志的使用是合理的，具有事实依据，而非将其作为商标使用。

上述案例中，被控侵权人的行为，符合上述判断标准，其正当使用抗辩依法成立，无需承担商标侵权责任。

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